Pubblicato il D.Lgs. 5/8/2015 n. 128 – perché ci sia abuso del diritto non devono sussistere valide ragioni economiche e il contribuente deve averne ricavato un indebito profitto.
In passato per contrastare il ricorso a condotte anomale la magistratura ha fatto ricorso indiscriminatamente agli articoli: 1414 c.c. (simulazione), 1418 c.c. (negozio indiretto o inesistenza della causa), 1344 (negozio in frode alla legge).
Dopo l’intervento dell’UE (Reg. 2988/95) che, all’articolo 4 prevede che “Gli atti per i quali si stabilisce che hanno per scopo il conseguimento di un vantaggio contrario agli obiettivi del diritto comunitario, creando artificialmente le condizioni per ottenere il vantaggio, comportano, a seconda dei casi, il mancato conseguimento o la revoca del vantaggio stesso”, operazioni elusive, come quella del caso EMSLAND – STARKE, non saranno più consentite. Ricordo che nel caso EMSLAND – STARKE un’azienda esportava in Svizzera (territorio non comunitario) dei beni che subito re-importava in Germania, al solo scopo di beneficiare delle agevolazioni all’esportazione.
Ora anche in Italia viene introdotta la definizione di abuso del diritto. L’articolo 1 del D.Lgs. 128/2015 aggiunge l’art. 10 – bis allo Satuto del contribuente. Perché ci sia abuso del diritto l’operazione deve essere priva di sostanza economica ed intesa solo al raggiungimento di un vantaggio fiscale indebito.
In sintesi, l’abuso del diritto si configura in presenza di:
a) una o più operazioni prive di sostanza economica;
b) rispetto formale delle norme fiscali;
c) la realizzazione di un vantaggio fiscale indebito;
d) il vantaggio fiscale costituisce l’effetto essenziale dell’operazione.
Non si considerano invece abusive le operazioni giustificate da valide ragioni extrafiscali non marginali, anche di ordine organizzativo o gestionale, che rispondono a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell’impresa o dell’attività professionale del contribuente. Viene esplicitata la libertà di scelta del contribuente tra regimi opzionali diversi offerti dalla legge e tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale. Nel dubbio il contribuente può sempre proporre interpello preventivo.
Naturalmente le operazioni riconosciute elusive non saranno perseguite penalmente ma solo amministrativamente.